华北空管局组织排除终端全国流量机房空调设备故障

肖阳：《同命不同价将在近期改变》，载《新华每日电讯》2007年3月15日，第1版。

纵观言论自由的三次反讽，无一不肇端于针对言论的实体性规制。参见［美］约瑟夫•熊彼特：《资本主义、社会主义和民主》，杨中秋译，电子工业出版社2013年版，第238-269页。

所谓公民精神，在某种程度上是作为主权者的人民之主权权威在代议制框架下的彰显。如今的问题是，现有以选举为中心的代议制安排阻却了言论自由的上述逻辑，并因此消损了言论自由的功能实现。实际上，公民对此亦不必过于受到寒蝉效应的影响，因为从相关规定的原意来看，除非是故意捏造事实并有意制造影响，方可被追责。那些与其利益对立的人既不能说，也不能被倾听，公共交流受到某个群体的支配。其共同点在于，并未将表达平台和表达资源的配置与政治结构有机衔接起来，乃至在二者之间形成紧张关系。

哈贝马斯将此种悖论称为一种虚假的分类所导致的对生活的规范化干预，从而把旨在补偿损失的措施变成新型的歧视，自由非但没有得到保障，反而被扼杀掉了。哪怕是鼓吹言论自由因为重要所以重要的内在价值论，虽拒斥工具性的度量，但仍须服膺于思想市场自生自发的竞争秩序，及其与其他权利发生冲突时孰轻孰重的价值评判。另外，本文并不赞同波斯特将知识诉诸于学术自由并强调权威和审查的论证。

符合正当程序的决策过程，实是诸种价值偏好协调沟通以期共识的代议制运行机制。其要旨在于以司法审查对议会和行政所主导的表达资源分配行为进行必要的控制，力图避免多数偏好的恣意。[38] ［美］约翰•罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2011年版，第33页。可以看到，在大众传媒自主化的旗号下，言论表达平台被控制在传媒商业竞争胜利者的手中。

其实现依赖于国家对表达资源的公平配置。这是因为，实体规则仅限于行为规制，而内在意志的表达方式多种多样，可以多种合法方式包装，以致规则难以全部涵盖。

只要多数与少数可相互转换，就说明利益格局未固化，这种偏好的区分就不是等级制。当下中国深陷权利话语的情绪对抗中，无力将活跃的公共讨论导入公共决策机制。在现代社会，排除逻辑应诉诸行为的规制，并在适当的时机以规则化形式落实。三种言论自由的区分，展现了意见—共识—公理的三维递进，亦构成以言论自由作为民主协商程序构建的基础。

二、作为积极权利的言论自由 言论自由的宪法功能表明，言论自由已不再局限于警惕和防范国家控制言论的传统消极权能，更多侧重于依赖表达资源的公平配置让言论充分进入政治结构，并要求对公共决策积极倾听并回应的积极权能。[2] 这是弥尔顿和密尔有关言论自由的经典论述。注释: *基金项目：教育部人文社科项目社会道德困境的宪法回应与宪法实施研究（14YJC820039）。公共事务大多基于私人事务和诉求汇聚而成，因而并无必要过多拘泥公言论与私言论的区分，而更多地强调围绕利益表达的言论如何进入政治结构并影响公共决策这一权能展开。

[47] 伊利对于美国宪法特征的分析指出，宪法文本是关于政府运作程序的规定，实质性的价值选择和调和问题留待政治程序解决，那么，司法审查的职责就在于确保政府运作程序的合宪性。John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press,1980。

[18]但权利冲突范式下针对言论的实体规制标准，即使为司法实践所采纳，但也面临着经久不息的批评。换言之，公民精神培育，并不依赖个体先天情感，而是取决于日常政治中公民意见的有效表达及政治结构的相应反应。

阿克曼的迷惑在于，诸阶段设计，在日常公民教育的辅助下，就一定能超越常规政治下的私人性？未必，他并未直面宪法政治下积极公民精神的内在构成。[28] 参见何帆：《批评的尺度就是民主的尺度》，载［美］安东尼•刘易斯：《批评官员的尺度》，何帆译，北京大学出版社2011年版，译者序第7-9页。不过，应当规制与如何规制，是两个问题。熊彼特说得更彻底，公民个体的人性特点（意志的脆弱和责任感的消弱），决定了传统民主学说反映个人意志以谋求共同福利是个天大的谎言。在实现路径上，传统言论自由理论基于自由放任的古典自由主义理念，主张通过言论的自由竞争形成言论市场，进而实现追求真理的价值。多元社会对于正当程序的首要要求，是程序的分化与独立及由此生成的功能自治。

在现实中，人民实体或呈现为街头集会者，或由人民领袖代言，而前者极易转向民粹主义，后者潜含极权隐忧——实际上，在民主秩序的破坏之路上，民粹主义与极权主义殊途同归。所谓接近共识，承认了不是每个人都同意这样一个既现实又颇令人失望的事实。

在现代社会，共识大体上是程序性的，这意味着还有一部分人对共识不太认同。[31] 上述遭遇可谓言论自由在美国遭遇的三次反讽。

[18] 参见侯健：《言论自由及其限度》，《北大法律评论》2000年第2期。倘若将这一绝对主义模式与民主协商机制勾连，某种前提性的言论干预便可证成。

这亦是公理整合具体决策服务于社会整体发展的原理所在。而法院所进行的宪法解释，本意在于以中立审慎的态度对待各式论证，只认可基于法律规则的论证，但却一直身处原旨主义与非原旨主义、自由派与保守派的争论漩涡，难以保持对于宪法权威弥足珍贵的价值中立的宪法守护者立场。由于人民的抽象性和整体性，人民只能是一种理论形象的虚拟建构。顺接费斯的逻辑，这一经由实体性规制反制程序的现象，可视为言论自由在美国遭遇的三次反讽。

其实，上述两个问题是统一的，本质是人民与公民的移接。在这一点上，应当尤为谨慎。

[10] 参见汪庆华：《宪法与人民——从布鲁斯•阿克曼〈我们人民：奠基〉谈起》，《政法论坛》2005年第6期。但这样的约束，还需要一个时刻在旁虎视眈眈且不受制于它的角色，法院司法审查的功能便在此。

经典的反多数难题再次呈现。米克尔约翰最早提出公私言论的划分及应受到不同程度的宪法保护的观点，参见注[12]，第2、64页。

现代代议制度的危机，本质是作为法律创制者的主权权威被代议制所淹没，公民成为彻底的法律承受者，由此引发所谓合法性危机。[37]它构成公共决策的价值牵引和整体规划。因而，在一个对多数暴政有所警醒，或者能够清醒意识到代议民主之不足的理性社会里，言论自由作为此种理性的守护者，享有拒绝政府干预的极大豁免。[23] 参见注[20]，桑斯坦书，第251-272页。

[5] 罗尔斯通过无知之幕的设计，呈现出此种不受偏好干扰的理性的纯粹形式。即使提出了某些标准，也是经验性的，而历史发展从来不按常理出牌。

[11]二者身份转换所构造的人民主权——代议制（法律建制化的人权保障）的二元结构构成现代社会动态的政治循环逻辑和内在稳定机制。[24]前者通过对反对媒体集中垄断、确保商业媒体和公共媒体的比例均衡（国家支持公共媒体）、实行一定程度的节目内容许可等举措来构建竞争、多元和开放的大众传媒市场，促进公民的媒体接近权，后者则通过增进媒体从业人员的独立性、敦促媒体进行公共议题的讨论、促进媒体对对立观点的表达等举措约束媒体行为，推进公民对媒体的平等利用。

最高法院在这一问题陷入两难：判决限制的法案违宪，将被斥为为利益集团干扰选举开路。而言论市场的预设则是能够接受批评且可自我反省的理性人，这在很大程度上是对人性的一种过高期待。